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i2010: Digital Libraries, High Level Expert Group, Copyright Subgroup (2008). Final report on digital preservation, Orphan works, and out-of-print works. European Comission.  Information Society, 30 p. <http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/reports/copyright/copyright_subgroup_final_report_26508-clean171.pdf>. [Consulta: 6/04/2011].

La experiencia acumulada en la organización de grandes proyectos de digitalización en el mundo occidental permite a estas alturas diagnosticar los puntos en los que la preservación y la difusión de la cultura entra en conflicto con los derechos de la propiedad intelectual.

Este desencuentro de intereses legítimos se evidencia de manera clara con la digitalización de obras sujetas a derechos y de la web, con el fin de preservación, y el tratamiento legal y económico de las obras huérfanas y descatalogadas. Se consideran obras huérfanas aquellas en las que los titulares de los derechos son de localización difícil o imposible. Nadie puede reutilizar las obras sin el consentimiento de los titulares, y la institución que realiza el proyecto de digitalización es necesario que se emplee diligentemente en su localización.

El programa estratégico i2010 de la Comisión Europea había hecho de las bibliotecas digitales un objetivo clave, e instaba a los países miembros a la digitalización a gran escala de sus patrimonios culturales. Un objetivo que de manera reiterada ha tendido a colisionar con una tradición protectora de los derechos de autor.

Para resolver de manera consensuada este conflicto legal y de intereses, desde el Subgrupo de Copyright de la Comisión Europea se designó un comité de expertos formado por especialistas sobre bibliotecas digitales, derechos de autores y obras huérfanas, el llamado High Level Expert Group. En este grupo había representantes europeos de los autores, los editores, las bibliotecas nacionales, las filmotecas, las organizaciones de derechos de autor y las asociaciones de bibliotecarios, ya partir de 2007, también de Google.

Los trabajos de este comité, siempre bajo el amparo del Subgrupo del Copyright, comenzaron en 2006 con el objetivo de elaborar un informe que respondiera a los tres puntos mencionados: la web-harvesting y la preservación digital, el estatus de las obras huérfanas y las posibles soluciones legales y de identificación, y el mismo tratamiento para las obras descatalogadas. El resultado final fue presentado en 2008 en la -entonces- comisaria europea Viviane Reding.

El informe se estructuraba en las siguientes partes:

1. Introducción
2. Objetivo y propósito del informe
3. Preservación digital
4. Preservación de contenidos de la Web y web-harvesting
5. Obras huérfanas
6. Obras descatalogadas
7. Modelo de contrato de acuerdo para digitalizar y hacer disponibles las obras descatalogadas para usuarios autorizados en redes cerradas
8. Modelo de contrato de acuerdo para facilitar a las bibliotecas el acceso en línea a libros descatalogados
9. Principios claves para las bases de datos de obras huérfanas y descatalogadas (DB) y los Centros de comercio de derechos (RCC)
10. Implementación de las soluciones propuestas

La Comisión quería armonizar una solución de concordia entre las partes interesadas y a menudo en conflicto (autores, editores, bibliotecas, cinematecas ...) bajo un marco de principios rectores para los titulares de los derechos y para las instituciones. Estos se resumían en:

1. Para los titulares, el respeto por los derechos de autor y derechos conexos, la digitalización y el uso en las bibliotecas y con el consentimiento de los titulares de derechos o bien basarse en una excepción legal, y el consentimiento de los titulares significa, en principio, la adquisición de derechos en licencia individual o colectiva o de una combinación de estas.
2. Para las bibliotecas, los archivos y museos, resulta imprescindible tener seguridad jurídica en sus actividades, y los principios rectores serán: que el acceso sea hecho dentro de sus instalaciones o disponibles en línea, lo que significa conseguir los permisos correspondientes para el acceso para las obras de origen digital o de obras digitalizadas, y para las obras analógicas, los permisos para la digitalización a gran escala y el acceso posterior.

En cuanto al primero de los retos, el de la preservación digital (capítulo 3), el informe defiende que en algunos casos la única manera de asegurar la accesibilidad del patrimonio cultural a las generaciones futuras pasa por que las obras sean digitalizadas. En este sentido habría que hacer excepciones con los derechos de reproducción exclusivos: por ejemplo el cambio de formato debido a la obsolescencia técnica de medios de grabación reproducción, y la necesidad de recurrentes migraciones de formatos.

En consecuencia se recomienda que los Estados miembros puedan poner en marcha una excepción para permitir copias digitales de una obra cuando éstas se hagan con el único propósito de la conservación. Los titulares de los derechos deberían permitir esta copia única y copias sucesivas con fines de preservación cuando los cambios de soportes lo hagan necesario.

En el segundo punto, la web-harvesting (capítulo 4), la Comisión ya recomendaba el desarrollo legislativo para asegurar que determinadas instituciones se encargaran de la recolección del patrimonio digital. Este desarrollo sería en parte la revisión de las leyes de Depósito Legal en cuanto a las obras nacidas en formato web.

En tercer lugar, y uno de los puntos más desarrollados, se trata de las obras huérfanas (capítulo 5). Estas obras huérfanas, abandonadas o descuidadas, suponen una parte considerable en el conjunto de documentos a tener en cuenta en los proyectos de digitalización, los expertos la cifran entre el 10 y el 20% de los fondos de las instituciones, en ciertos casos pueden llegar hasta el 40%. Es tan grande la importancia que a veces son un efecto disuasorio a la hora de iniciar un proyecto de digitalización.

Para resolver y minimizar este problema el informe propone las siguientes actuaciones:

1. la redacción de directrices que aseguren la búsqueda diligente de los titulares de los derechos;
2. el desarrollo en los Estados miembros de bases de datos interconectadas para la localización de los titulares;
3. la creación de centros de comercio de derechos donde conseguir las licencias ya sea por compensación con los titulares o por otros mecanismos que faciliten el uso;
4. y, finalmente, la inclusión de metadatos con información de los titulares de los derechos;

Para las obras descatalogadas o agotadas (capítulo 6), las soluciones propuestas son en parte las mismas que en el caso de las obras huérfanas:

1. la redacción de modelos de contratos de acuerdo para permitir la digitalización y el acceso a obras en estas situaciones por dos vías diferentes: en redes cerradas y en acceso en línea;
2. el desarrollo de bases de datos de obras descatalogadas;
3. la creación de centros nacionales de comercio de derechos;
4. y, por último, una propuesta de sistematización de resolver la autorización de derechos.

A continuación se analiza el alcance y los contenidos de los contratos de acuerdo para la digitalización de obras descatalogadas accesibles en redes cerradas (capítulo 7) y en línea (capítulo 8), que deben servir de modelo para los Estados miembros de la Unión Europea para resolver las necesidades de las bibliotecas a la hora de ofrecer acceso a este tipo de materiales bajo unas condiciones legales y administrativas claras, respetando los derechos de los titulares y en consenso con los mismos.

En el capítulo 9, se especifican los principios claves para el desarrollo de las Bases de datos de obras huérfanas y descatalogadas y los Centros de comercio de derechos, estos deben ser basados ​​en los diversos Estados miembros de la Unión Europea pero deben prever el mutuo reconocimiento de sus actuaciones, en este sentido los criterios deben responder a la interoperabilidad en cuanto a la normalización, estructura y organización similares, de metadatos, de políticas de remuneración, transparencia, etc.

Cierra el informe la llamada a la implementación de las soluciones propuestas, el primer paso de las cuales será la difusión y uso del informe y, sobre todo, la de los modelos de contratos que le acompañan a través de todos los canales posibles y para la recepción del mayor número de usuarios potenciales. Esta difusión pretende que el uso de estos modelos contractuales tengan un efecto multiplicador positivo.