Marta Monclús Masó ⁽¹⁾

Nuestro país, al igual que otros del sur de Europa como Italia o Grecia, ha sido tradicionalmente un país de emigración. Sin embargo, en las últimas décadas estamos presenciando un fenómeno inverso: España se está convirtiendo en un país de inmigración, un lugar de llegada de personas provenientes de zonas más pobres del planeta. Este nuevo fenómeno constituye un reto frente al cual debemos ser capaces de dar respuestas integradoras.

Sin embargo, por el momento lo que se observa es una tendencia a la exclusión y marginalización social de los recién llegados. Las sociedades europeas están mostrando una actitud de cierre frente a los extranjeros y están arbitrando una serie de prácticas a través de las cuales los inmigrantes son excluidos y convertidos en enemigos de la sociedad. La inmigración está siendo combatida mediante la militarización de las fronteras de Europa, el encarcelamiento creciente de extranjeros, la proliferación de centros de internamiento, el uso generalizado de la expulsión. Es decir, al rechazo de los potenciales inmigrantes corresponde la exclusión social de los que ya están aquí (DAL LAGO, 1999:7-18).

Las políticas restrictivas y de exclusión a que están siendo sometidos los inmigrantes han llevado a algunos autores a señalar que se están construyendo seres humanos de segunda categoría. La humanidad está siendo dividida entre una mayoría de nacionales, ciudadanos dotados de derechos y garantías formales, y una minoría de extranjeros ilegítimos -no ciudadanos-, a los que les son negados los derechos y garantías; es decir, gracias a los mecanismos sociales de etiquetamiento y exclusión, la humanidad se divide entre personas y no-personas (DAL LAGO, 1999:7-18).

Y esta categoría de no-personas, de no-ciudadanos, está siendo diseñada a través de normas legales (leyes, reglamentos). Por lo tanto, si ello es así ya en el momento de creación de la ley, cuando la misma sea aplicada por las instancias encargadas de su aplicación ⁽²⁾ -que dicho sea de paso, corresponde básicamente a las agencias del sistema penal-, no nos debe sorprender que la función de tales instancias sea hacer efectiva la exclusión de los extranjeros de ese espacio ciudadano que previamente ha configurado la ley.

El lugar del extranjero es externo a ese proyecto político que es la ciudadanía europea. Estas personas no son ciudadanos, su lugar es "afuera". Y este "afuera" viene representado por la cárcel, como lugar externo al proyecto político de la Modernidad (COSTA, 1974), y por la expulsión del espacio ciudadano europeo.

De la presencia de extranjeros en la cárcel las cifras son elocuentes. La sobrerepresentación carcelaria de los extranjeros es un fenómeno que se constata en toda Europa, sobretodo en los países del sur ⁽³⁾. En España los extranjeros constituyen alrededor del 2% de la población, mientras que en la cárcel el porcentaje de extranjeros es aproximadamente del 20%. Esta sobrerepresentación carcelaria de los extranjeros es un fenómeno que está aumentando constantemente, de modo que si seguimos por el mismo camino puede ocurrir lo que apunta WACQUANT: que los extranjeros en Europa constituyan el equivalente de los negros en EUA en cuanto a objetivos del control punitivo (2001: 189-204).

Al número de extranjeros en centros penitenciarios hay que añadir los miles de inmigrantes a la espera de expulsión que se encuentran encerrados en los llamados "centros de internamiento" o "centros de retención" que han proliferado en las últimas décadas en la Unión Europea (WACQUANT, 2001:189-204).

En cuanto a la expulsión de extranjeros, veremos que surge históricamente como una medida de "orden público" y, en gran parte, se mantiene en la actualidad con la misma finalidad de evitar la ruptura del orden. La medida de expulsión del extranjero no puede entenderse de otra forma, tiene un sentido eminentemente defensista. Como señala BUENO ARÚS, "la expulsión de las personas indeseables o incompatibles con la comunidad se ha practicado desde los tiempos más remotos y tiene quizá su versión más interesante en la pérdida de la paz practicada en los tiempos medievales, como símbolo de que la persona afectada dejaba de recibir la protección dispensada por el grupo y pasaba a tener la misma condición que los extraños (enemigos)" (1988:1041-1042).

Antecedentes históricos de la expulsión del extranjero

La posibilidad de expulsar del territorio de un Estado a los "sujetos indeseables" estuvo prevista como medida penal para el caso de nacionales. El surgimiento histórico de la pena de expulsión de nacionales -transportación o deportación- está vinculada a la colonización: sólo fue posible la expulsión de los criminales cuando los Estados dispusieron de unos territorios donde desterrarlos. Por ello con la progresiva descolonización durante el siglo XX, va desapareciendo de los códigos también la aludida medida penal.

En España a partir de la conquista de América se enviaron numerosos delincuentes a aquellas tierras, teniendo la pena de deportación una trascendente importancia durante los siglos XVI y XVII para el mantenimiento de las colonias en América (RIVERA BEIRAS, 1995:36). Pero en los tiempos modernos CUELLO CALÓN afirma que la deportación no se ha practicado entre nosotros (1964:800-804). Sin embargo en el Código Penal de 1822 figuran tanto la pena de deportación como la de destierro o extrañamiento perpetuo del territorio español; y en Códigos posteriores encontramos la pena de extrañamiento como pena restrictiva de la libertad, consistente en la expulsión del condenado del territorio español por el tiempo de la condena ⁽⁴⁾.

BUENO ARÚS llama la atención respecto a la pena de extrañamiento en cuanto que "dicho término representa la ficción de que la persona a quien se aplica, aunque sea un nacional, es tratado como si fuera un extraño" (1988:1042).

En este sentido la expulsión de una persona del territorio de un Estado sería una medida destinada a ser aplicada a los extraños, a los extranjeros. Con los nacionales hay que recurrir a la ficción de considerarlos "extraños" para poder expulsarlos. En cambio, respecto a los extranjeros, el Estado dispondría de una capacidad de expulsar a los extraños que considere indeseables.

Esta posibilidad de expulsar a los extranjeros "indeseables" ha existido históricamente y pervive en distintos países bien como medida penal (como pena o como medida de seguridad), bien como medida administrativa (medida de policía) ⁽⁵⁾.

En España la expulsión de extranjeros no ha estado prevista como pena en los Códigos Penales. En cambio, como medida administrativa la encontramos ya regulada en el Decreto de extranjería de 17 de noviembre de 1852, que disponía la expulsión de los extranjeros indocumentados y de los vagos y los que huyen de la justicia. Asimismo la ley de asilo territorial de 4 de diciembre de 1855 facultaba al Gobierno para expulsar a los extranjeros que abusando del refugio otorgado conspirasen contra la seguridad del Estado o contra la tranquilidad pública. Y las Reales Órdenes de 28 de abril de 1852, 14 de enero de 1853 y 12 de junio de 1858, así como algunos tratados consulares, permitían que la autoridad gubernativa expulsase al extranjero si "resultare que es un vago o viene con objeto de mendigar" (JIMENEZ DE ASUA,1950:1080).

Más modernamente encontramos mención de la expulsión de extranjeros en la Constitución de la II República Española que, para evitar la aplicación de tal medida de forma ilimitada y arbitraria, dispuso en su artículo 31 que "una ley especial determinará las garantías para la expulsión de extranjeros del territorio español". Sin embargo, esa ley no llegó nunca a promulgarse. La que sí se aprobó fue la Ley de Orden Público de 28 de julio de 1933, que autorizaba la expulsión del territorio español, previa declaración de indeseables, de los extranjeros "no establecidos" cuando no hayan cumplido los requisitos que para permanecer en el mismo señalen las leyes de policía. También los extranjeros "establecidos" podían ser sometidos a expediente gubernativo que terminase con la declaración de indeseable y la consiguiente expulsión del territorio nacional, en el caso que observasen una "conducta contraria al orden público, mezclándose en actos perturbadores del mismo" (JIMENEZ DE ASUA, 1950:1080).

También estaba prevista la expulsión del "extranjero peligroso", como medida de seguridad basada en la ideología de la defensa social, en la Ley de vagos y maleantes de 4 de agosto de 1933 (JIMENEZ DE ASUA, op.cit:1079).

Posteriormente la expulsión del extranjero continuó regulada en normativas de orden público, como la Ley de 30 de julio de 1959 y el Decreto de 14 de febrero de 1974 (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-297), normativa que fue sustituida por la Ley Orgánica 7/1985, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, luego derogada por la L.O. 4/2000 y recientemente modificada por la L.O. 8/2000.

La regulación de la expulsión de extranjeros en normativas de orden público es de por sí suficientemente indicativa del fundamento de esta medida. Como indican las disposiciones citadas, se trata de una medida dirigida a garantizar la seguridad del Estado y la tranquilidad pública.

También BERGALLI nos muestra cómo en la Argentina de fines del sigo XIX y principios del XX, frente a la amenaza del movimiento anarquista liderado por elementos italianos y alemanes, se aprobó la ley 4144, conocida como "ley de residencia", que permitía expulsar a todo extranjero "que hubiera sido condenado por delitos comunes o cuya conducta comprometiera la seguridad nacional o perturbe el orden público" (1996a:197-223). Por tanto, son también en este caso motivos de orden público los que llevan a introducir la posibilidad de expulsar a los "extranjeros indeseables".

Regulación actual en España de la expulsión del extranjero

En primer lugar hay que señalar que la cuestión de la expulsión de extranjeros ha sido estudiada en diversos congresos y conferencias internacionales, generalmente con el objetivo de ponerle límites ⁽⁶⁾. La doctrina sostiene que se han ido imponiendo dos tendencias en esta materia: en primer lugar, una limitación de la medida de expulsión de extranjeros; en segundo lugar, la sumisión a Derecho de la facultad estatal de expulsar a los extranjeros, como consecuencia de la afirmación del Estado de Derecho (BUENO ARÚS, 1988:1041 y ss.).

Sin embargo, el análisis crítico de la regulación de la materia en España nos permite afirmar, por un lado, que la medida de expulsión del extranjero no ha sido limitada sino más bien al contrario; por otro lado, su regulación jurídica ha sido tan irracional y tan poco garantista de los derechos fundamentales, que no resiste un examen mínimamente riguroso de constitucionalidad.

Para analizar la regulación actual de la expulsión de extranjeros en España debemos recurrir a las previsiones en dos diversos cuerpos normativos: la Ley de Extranjería y el Código Penal.

La Ley de Extranjería ⁽⁷⁾ prevé una serie de infracciones calificadas de graves y de muy graves que son sancionables con expulsión del extranjero del territorio español. Algunas de estas infracciones que permiten la expulsión del extranjero consisten en encontrarse irregularmente en territorio español o en trabajar en España sin haber obtenido permiso de trabajo, cuando se carezca de autorización de residencia.

Una de las infracciones sancionables con la expulsión que nos parece especialmente destacable por su identidad con los supuestos de expulsión previstos en las viejas legislaciones de orden público consiste en "Participar en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana" (art. 54.1,a). Es difícil concretar cuales son las actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países; se trata de conceptos muy ambiguos que pueden servir de cobertura a las más variadas conductas y, por tanto, posibilitar una gran discrecionalidad por parte de la administración (HEREDIA PUENTE / FÁBREGA RUIZ, 1997:65-72).

Otro supuesto que nos remite directamente a la facultad del Estado de expulsar a los "extranjeros indeseables", derivada de una concepción absoluta e ilimitada de la soberanía, es el previsto en el art. 57.2, que no exige la comisión de una infracción sino que constituye una "causa de expulsión". Establece el mencionado precepto que constituirá causa de expulsión "que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". ATIENZA ha subrayado la ambigüedad de este supuesto, ya que el texto del artículo puede ser interpretado al menos de tres formas, de modo que constituye un ejemplo de irracionalidad lingüística de la técnica legislativa (1993:182-249).

Otro supuesto previsto en la Ley de Extranjería que merece especial atención es la posibilidad de expulsar al extranjero procesado o inculpado en un procedimiento penal por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, si la expulsión resultase procedente de acuerdo con los supuestos previstos en ese mismo artículo (art. 57.7 ). Este precepto permite que el Juez interrumpa el curso normal del proceso penal, autorizando a la autoridad gubernativa para que ejecute una medida de expulsión. En este caso se archivarán provisionalmente las actuaciones penales, por imposibilidad de continuar el proceso en ausencia del imputado. Se trata de un supuesto de interrupción del proceso penal que no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, pese a los esfuerzos de ingeniería interpretativa realizados por la doctrina y por la Fiscalía General del Estado ⁽⁸⁾, es imposible de armonizar con el resto de nuestro sistema jurídico.

Esta posibilidad de expulsión plantea especiales problemáticas debido a que constituye una contradicción con el resto del ordenamiento jurídico español. Sería un caso de irracionalidad jurídico-formal de acuerdo con los niveles de racionalidad analizados por ATIENZA (1993:182-249); es decir, este supuesto constituye una contradicción respecto de principios básicos del ordenamiento jurídico, como son el de prevalencia de la jurisdicción penal sobre la potestad sancionadora de la administración y el principio de legalidad e indisponibilidad de la acción penal.

En concreto, tal expulsión implica una renuncia del ius puniendi para dar paso a la ejecución de una resolución administrativa, infringiendo gravemente el principio de preeminencia de la actividad jurisdiccional frente a la actividad administrativa sancionadora. Además, significa la introducción de criterios de oportunidad en el proceso penal, que son absolutamente extraños a nuestro ordenamiento jurídico (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-207).

Algunos autores interpretan acríticamente esta posibilidad de expulsión como una discriminación positiva en favor del extranjero, aunque señalan que realmente lo que prima es el interés prevalente del mantenimiento del orden público (en este sentido, SEQUEROS SAZATORNIL, 2000:843-863).

Todos estos supuestos de expulsión previstos por la Ley de Extranjería se llevarán a cabo mediante un expediente sumarísimo sin intervención judicial. Sólo será preceptiva la intervención de la autoridad judicial cuando la expulsión no se pueda ejecutar en el plazo de 72 horas (límite máximo de la detención del extranjero irregular) y la autoridad gubernativa interese el internamiento, el cual requiere orden judicial.

En relación a la posibilidad de internamiento de los extranjeros sometidos a expediente de expulsión, se produjo una importante polémica al aprobarse la Ley de Extranjería de 1985 (L.O. 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España). El Defensor del Pueblo interpuso recurso de inconstitucionalidad argumentando que se vulneraba el artículo 25.3 de la CE, el cual prohibe a la Administración civil imponer sanciones que impliquen privación de libertad. Sin embargo, la STC 115/1987, de 7 de julio, estimó que no se vulneraba la Constitución siempre y cuando se interprete que "la disponibilidad sobre la pérdida de libertad es judicial, sin perjuicio del carácter administrativo de la decisión de expulsión". La mayoría de la doctrina se mostró de acuerdo con la decisión del Tribunal Constitucional, pero algunas voces críticas se han levantado sosteniendo, pese a todo, la inconstitucionalidad del internamiento en centros de detención. Se ha sostenido, que pese a la intervención judicial que autoriza dicho internamiento, sigue tratándose de una privación de libertad eminentemente administrativa. Podemos decir, traspolando la crítica de ACCATTATIS respecto a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, que la instancia judicial realiza una función ideológica, en el sentido que la intervención judicial sirve para dar una cobertura garantista a una práctica administrativa absolutamente autoritaria y discrecional (1973:126-130).

Por otro lado, también se ha sostenido que esa detención vulnera el artículo 17 de la CE, debido a que la Constitución sólo autoriza la detención de una persona con la finalidad de realizar "averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos" y, en el caso del internamiento de extranjeros, se trata de una detención dirigida a asegurar la ejecución de una resolución administrativa.

En cuanto a las previsiones sobre el tema contenidas en el Código Penal, el artículo 89 establece dos posibilidades de expulsión:

En primer lugar, se establece la posibilidad de expulsar del territorio nacional a los extranjeros no residentes legalmente condenados a una pena privativa de libertad inferior a seis años de duración.

Esta posibilidad de expulsión la encontrábamos ya prevista en la L.O. 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (art.21.2, párrafo segundo), y sobre su constitucionalidad se pronunció favorablemente el Tribunal Constitucional en STC 242/1994. Con posterioridad encontramos la previsión tanto en el Anteproyecto de Código Penal de 1992 (art. 88) como en el de 1994 (art. 89), hasta que finalmente se plasma en el art. 89 del actual Código Penal..

En segundo lugar, también se prevé la posibilidad de expulsión de los extranjeros no residentes legalmente ⁽⁹⁾ condenados a pena de prisión igual o superior a seis años, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena. En este supuesto el CP ha venido a dar cobertura a una práctica que se venía realizando mediante una interpretación extensiva del mencionado art. 21.2, párrafo segundo de la L.O. 7/1985, que permitía la expulsión como medida sustitutiva de toda la pena (ROMA VALDÉS, 1999). Varios autores han criticado que esta posibilidad de expulsión constituye un trato discriminatorio, ya que cumplidas las tres cuartas partes de la condena lo que procede es la libertad condicional (MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARÁN, 2000:648-649; MIR PUIG, 1996:719-720). En todo caso, esta posibilidad de expulsión una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena infringe el principio "ne bis in idem", ya que no cabe duda que la expulsión es una medida de carácter sancionador y restrictiva de derechos, según ha declarado la STC 115/1987. A la posibilidad que los extranjeros sean sancionados en primer lugar mediante pena privativa de libertad por el delito que cometieron y, en segundo lugar, con la expulsión del territorio nacional tras haber cumplido la condena, se la denomina en Francia con la expresión de double peine (WACQUANT, 2001: 189-204).

La posibilidad de expulsión analizada hace absolutamente ilusoria la orientación de las penas privativas de libertad hacia la reinserción social, en el caso de los penados extranjeros (art. 25 CE). A las dificultades para que les sean concedidos permisos de salida y terceros grados se añade la amenaza de la expulsión. Si la persona va a ser expulsada, es imposible que la pena cumpla su función constitucional. En estas condiciones, la pena privativa de libertad sólo podrá tener funciones preventivo-generales y retributivas (RODRIGUEZ CANDELA, 1998:59-60).

Estas posibilidades de expulsión están previstas como sustitutivos de penas privativas de libertad, como indica el epígrafe del Código Penal en el que se encuentra ubicado el art. 89: "De la sustitución de las penas privativas de libertad".

Al igual que con la expulsión del imputado en un proceso penal, también estos supuestos plantean graves problemas de coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, ya que dicha expulsión no está prevista como pena por el Capítulo Primero del Título III del Código Penal, dedicado a "las penas, sus clases y efectos", como sí ocurre con el resto de las posibilidades de sustitución de las penas privativas de libertad (arresto de fin de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad). Tampoco encontramos mencionada la expulsión en el artículo 34 del CP, que establece la enumeración de lo que no se reputará pena. Por lo tanto, se plantea la cuestión de la naturaleza jurídica de dicha expulsión prevista en el Código Penal. A ello haremos referencia en el siguiente epígrafe.

Finalmente hay que hacer mención a la posibilidad de expulsión prevista en el art. 108 CP, como sustitutiva de medidas de seguridad privativas de libertad. La redacción de este precepto es paralela a la del art. 89.1. Al igual que en la figura analizada, se posibilita la expulsión de los extranjeros no residentes legalmente en territorio nacional, sin necesidad de consentimiento del afectado.

Naturaleza jurídica, fundamento y funciones de la medida de expulsión

En cuanto a la naturaleza jurídica de la medida de expulsión del extranjero prevista en el art. 89.1 del Código Penal, algunos autores sostienen que en base a la lectura del art. 33 CP, no puede concebirse como una pena. También el Auto del TC 106/97 niega el carácter de pena a la expulsión por no estar en el catálogo del art. 33 del Código Penal. ROMA VALDÉS señala que su estructura es muy próxima a la de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80) y, en cambio, no presenta analogías con la sustitución de penas regulada en el art. 88 (1998:849-868). Por ello critican la ubicación sistemática del mencionado art. 89.1 ya que en realidad, dicen, no se sustituye una pena por otra, sino que se condiciona su efectiva aplicación.

La diferencia obvia entre la expulsión y el resto "de las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad", todas ellas reguladas en el Capítulo III del CP, es la posibilidad que la medida de expulsión sea mucho más gravosa para la persona afectada que la pena privativa de libertad a que ha sido condenada. No es casual que el precepto no exija la conformidad del penado para la aplicación de tal medida, sino tan sólo oírlo previamente. Este dato de la posible mayor gravosidad de la medida sustitutiva es suficiente por sí solo para negar que la expulsión prevista en el art. 89 CP forme parte de las llamadas "medidas alternativas" a la privación de libertad. Además, como señalan MAPELLI CAFFARENA Y TERRADILLOS BASOCO, sería un sinsentido considerar la expulsión como un beneficio cuando sólo se aplica precisamente a los "extranjeros ilegales" (1996:198-110).

Las llamadas "medidas alternativas" surgen tanto en Europa como en Estados Unidos a partir de los años 60 para paliar los efectos desocializadores de la cárcel, una vez reconocido su fracaso en la "empresa resocializadora". En España este tipo de medidas se incorporan limitadamente en el Código Penal de 1995, para sustituir a las penas cortas de prisión, al haber reconocido la doctrina casi unánimemente sus efectos criminógenos. Pero no son estas "buenas intenciones" las que guían la introducción del art. 89 CP. Su fundamento es muy distinto, y lo encontramos, como han reconocido algunos autores, en consideraciones de orden público. El mismo Auto del TC mencionado reconoce que la medida de expulsión "no persigue, a diferencia de otros sustitutivos de las penas cortas privativas de libertad, surtir efectos positivos en orden a la reeducación y reinserción social del extranjero no residente en España" (Auto 106/97).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, sostengo que la expulsión del extranjero es una pena, aunque el Código Penal no la incluya en el catálogo de las penas. No cabe duda que la expulsión es un mal, en muchas ocasiones peor, para el extranjero extracomunitario, que el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Negar su carácter de pena en base a la mera calificación legal significa posibilitar el fraude a todas las garantías penales y procesales penales provenientes de la tradición ilustrada y que constituyen su más preciada herencia. La Constitución Española acoge todas estas garantías y no puede permitirse que se eludan por adoptar un concepto nominalista de pena. Por el contrario, la "pena" debe definirse desde un punto de vista substancial, y debe calificarse como tal toda sanción negativa (todo "mal") infligida por el Estado que lesione intereses dignos de tutela y con una intencionalidad declarada, como puede ser la desaprobación de una conducta ⁽¹⁰⁾.

Por lo tanto, entiendo que constituye una sanción penal, una "pena", tanto la expulsión prevista en el art. 89 CP como las posibilidades de expulsión que se establecen en la Ley de Extranjería. La consideración de la expulsión como sanción administrativa y su atribución a la autoridad gubernativa sin ningún tipo de control jurisdiccional constituye un fraude a las garantías que establece la Constitución para las penas. La expulsión del territorio nacional es una medida penal de extrema gravedad, por lo que sólo debería poder aplicarla la autoridad judicial y mediante el procedimiento con todas las garantías que establece la Constitución.

Entorno a la cuestión de la naturaleza jurídica de la expulsión de extranjeros se produjo un interesante debate en Argentina. Como se ha señalado más arriba, la Ley 4144, de 23 de noviembre de 1902, autorizaba al Poder Ejecutivo para ordenar la salida del territorio nacional a todo extranjero que hubiese sido condenado o fuese perseguido por los tribunales extranjeros por delitos comunes, así como al extranjero cuya conducta comprometa la seguridad o el orden público. La constitucionalidad de esta ley fue debatida por penalistas argentinos como Soler y Núñez. Incluso la inconstitucionalidad de la ley fue sostenida en el seno de la Corte Suprema por los magistrados Guido Lavalle, Sagarna y Ramos Mejía, sosteniendo que la expulsión es una pena criminal cuya aplicación se ha atribuido indebidamente a las autoridades ejecutivas, vulnerando los artículos 94 y 95 de la Constitución de 1853, que prohiben al Poder Ejecutivo arrogarse funciones judiciales. Sin embargo, la mayoría de los jueces de la Corte sostuvo que la ley no era inconstitucional, pero a pesar de ello Núñez siguió sosteniendo que "la expulsión es la retribución a los actos que han colocado al extranjero en la situación de ser expulsado, debido a lo cual no puede quedar duda acerca de su carácter penal, aunque ella tenga también una finalidad preventiva para el futuro" (JIMENEZ DE ASUA, 1950:1081).

En cuanto a la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 89 CP, la doctrina coincide en señalar que se pretende desmasificar las cárceles (por todos, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARÁN, 2000:648-649; MAPELLI CAFFARENA / TERRADILLOS BASOCO, 1996:109) ⁽¹¹⁾. Se ha criticado que sólo responda a estas razones, sosteniendo, además, que es desaconsejable por motivos de prevención general ⁽¹²⁾. Por otro lado, algunos autores han añadido que la pretendida reducción de la población reclusa no se va a conseguir, ya que tan sólo el 17% de la población penitenciaria es extranjera, sin que además todos cumplan los requisitos que impone el art. 89 CP (RODRIGUEZ CANDELA, 1998:59-70). Lo que estos autores no tienen en cuenta es el progresivo incremento de la población reclusa extranjera en relación a la autóctona. De los años noventa en adelante se advierte una cada vez mayor sustitución de la población penitenciaria local por extranjeros extracomunitarios, de modo que esta posibilidad de expulsión sí supone un eficaz instrumento de regulación de los índices de encarcelamiento.

Por ello, como bien sostienen PERIS RIERA y MADRID CONESA, el fundamento de la expulsión prevista en el artículo 89 del Código Penal está "ceñido a objetivos de marcado cariz defensista". Las finalidades de seleccionar la calidad de los extranjeros y de disminuir la población penitenciaria "nos reconducen a auténticas finalidades de defensa social", de modo que se puede afirmar que constituye una "auténtica norma de policía en el más puro sentido administrativo" (2000:1201-1209).

En cuanto a la posibilidad de expulsión como medida de seguridad prevista en el art. 108 del Código Penal, la doctrina entiende de forma unánime que obedece únicamente a razones de orden público, y no a consideraciones terapéuticas o de neutralización de la peligrosidad criminal (sólo la desplaza), que son los fines propios de las medidas de seguridad (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-207).

Respecto a la finalidad de las posibilidades de expulsión de extranjeros previstas en la Ley de Extranjería, se pretende hacer efectiva la política de inmigración de la Unión Europea, estableciendo límites y condiciones al acceso al territorio comunitario (ROMA VALDÉS, 1999:853). Señala ATIENZA que "muchos de quienes han estudiado con detenimiento la Ley de extranjería han llegado a la misma conclusión de que la verdadera finalidad de la misma -el objetivo al que acaban por subordinarse todos los otros- es el de impedir la inmigración ilegal; no asegurar los derechos y libertades de los extranjeros, sino controlar policialmente su entrada y permanencia en España" (1993:226). Y esta finalidad no afecta a todos los extranjeros, sino a los extranjeros pobres (magrebíes, latinoamericanos y demás extranjeros de países del tercer mundo que desean inmigrar a España o a Europa) (ibidem).

El análisis jurídico de las posibilidades de expulsión del extranjero nos permite afirmar que las distintas normativas tienen el objetivo más o menos declarado de seleccionar a los extranjeros que llegan a Europa, aceptando de forma limitada a los "buenos" y cerrando las puertas a aquellos que son considerados "peligrosos". La expulsión de extranjero constituye una medida que se fundamenta en objetivos absolutamente defensistas y supone la constatación de la ausencia de una política migratoria racional. La cuestión de la inmigración, por el momento, se ha pretendido resolver mediante "soluciones" policiales, lo cual nos muestra una lamentable involución de nuestra cultura política, que no es capaz de arbitrar respuestas más allá de la expulsión y el encierro de los inmigrantes (DAL LAGO, 1999:7-18).
 

Notas

1.Marta Monclús Masó es estudiante del Programa de Doctorat en Dret, en la especialidad de Sociología Jurídico-penal, de la Universidad de Barcelona. Se encuentra realizando su Tesis Doctoral sobre el tema de La expulsión del extranjero, con el soporte de una Beca de Formación de Personal Investigador concedida por la Generalitat de Catalunya. Dirección: Departament de Dret Penal i Ciències Penals (despatx 415), Facultat de Dret. Mail: monclus@dret.ub.es

2. Se hace aquí referencia a los dos momentos de actuación del derecho que analiza la sociologia jurídica, esto es, el de la creación de un ordenamiento jurídico específico, y el de su posterior interpretación y aplicación por las instancias encargadas de ello (BERGALLI, 1996b:VII-XII).

3. Según datos de Conseil de l'Europe de 1996 y 1998, en Grecia el porcentaje de extranjeros respecto de la población total es del 1'5 %, mientras que el porcentaje de extranjeros encarcelados es del 35'6 %. Por su parte, Italia tiene un 0'7 % de extranjeros, pero el porcentaje de extranjeros encarcelados es del 18,6 % (JUSTIDATA, 2000).

4. Esta pena la encontramos todavía en el texto revisado del Código Penal de 1963, y tenía una duración de doce años y un día a veinte años.

5. Con naturaleza de pena está prevista actualmente en el Código Penal suizo, en el Código Penal italiano y en el Código Penal francés (Palomo del Arco, 2000:139-207). En el Código Penal español la expulsión del extranjero está prevista como medida sustitutiva de penas privativas de libertad, que luego analizaremos.

6. En este sentido, la 7ª Conferencia para la Unificación del Derecho Penal, celebrada en El Cairo en 1938, recomendó cierta restricción en la aplicación de la expulsión como consecuencia de condena, limitándola a los casos de cierta gravedad (CUELLO CALÓN, 1964:826-830).

7. La "Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social" (conocida como nueva Ley de Extranjería) fue aprobada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, modificando la anterior L.O. 4/2000, de 11 de enero.

8. Algunos autores lo intentan incluir en el supuesto del art. 784.8.h), en una interpretación más que forzada (entre ellos, ROMA VALDÉS, 1999:849-868); en cambio, la Fiscalía General del Estado entiende que acordada por el Juez la autorización de expulsión antes de la apertura del juicio oral, se sobresee provisionalmente el procedimiento al amparo del art.641.2 LECrim, al no existir "motivos suficientes para acusar" por no estar el extranjero a disposición de los Tribunales españoles; mientras que una vez decretada la apertura del juicio oral, se aplica por analogía la solución del art.791.4 en relación con el 841 y, por tanto, hay que decretar la "suspensión del juicio oral con el archivo de los autos". Una solución alternativa aportada por la propia Memoria de la Fiscalía General consistiría en un auto atípico de archivo provisional de las actuaciones, fundamentado en la Ley de Extranjería (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-207).

9. La mayoría de la doctrina ha interpretado la norma en sentido literal y entiende que la expulsión que prevé es aplicable tanto a los extranjeros irregulares como a los que disponen de permiso de residencia, debido a que el precepto no repite el calificativo de "no residente legalmente" (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-207). Tal interpretación es un absoluto despropósito que no merece más comentarios, simplemente desestimarla de llano de acuerdo con una interpretación sistemática.

10. BARATTA señala las dificultades de definir el concepto de pena debido a la frecuente contaminación entre puntos de vista descriptivos y puntos de vista normativos, y nos remite a la brillante tentativa de definición del concepto que encontramos en el trabajo de NINO, Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, 1980 (BARATTA, Alessandro, 1986:77-78).

11. MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS BASOCO sostienen que "estamos ante una medida que complementa otras normas orientadas a seleccionar la 'calidad' de los extranjeros y de paso ayuda a paliar el grave problema de congestión que sufren nuestros establecimientos penitenciarios. La constitucionalidad de esta disposición es, por tanto, dudosa, casa mal con la declaración constitucional de reconocimiento a los extranjeros de las libertades públicas (art. 13), entre las que se encuentra el derecho a la igualdad" (1996:109).

12. En este sentido MANZANARES SAMANIEGO; CEREZO MIR. Este último ha calificado la medida de "utilitarismo burdo y miope que implica un grave menoscabo de las exigencias de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general" (citado por RODRIGUEZ CANDELA, 1998:59).
 

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